Estado de Derecho y espías

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Me he animado a escribir esta entrada para intentar definir los contornos legales de la actuación del Centro Nacional de Inteligencia (CNI), después de la avalancha de dudas y sospechas, envueltas en un espeso magma de oscurantismo, que han rodeado estos días el llamado “Caso Pegasus, que tan entretenidos mantiene a nuestros políticos, y a la luz del excelente post de Elisa de la Nuez, “El caso Pegasus: espías y estado de derecho” publicado en Crónica Global, el 12 de mayo pasado.

Es una evidencia que la actuación del CNI, y de cualquier servicio de inteligencia al uso, se mueve en los límites nebulosos del estado de derecho. 

Su justificación la encontramos en las misiones que realizan estos servicios secretos, de enorme importancia, como las de obtener e interpretar información para proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de cada país, dentro o fuera del territorio nacional, o, por lo que aquí nos interesa, prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de aquellas actividades de servicios extranjeros, grupos o personas que pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado, la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y el bienestar de la población (funciones estas previstas en la legislación que regula el CNI, en consonancia con la de otros países de nuestro entorno democrático).

El problema esencial reside en que todos los Estados democráticos, a diferencia de los Estados autoritarios, han hecho un esfuerzo por establecer un marco regulatorio y unas garantías para controlar la actuación de sus espías, lo que obviamente no es fácil y encierra una cierta contradicción con el sigilo y la reserva con el que tienen que desarrollarse las funciones que estos centros de inteligencia desarrollan. 

Es decir, voy a decirlo claro, en muchas ocasiones realizar todas aquellas funciones y misiones por los espías están reñidas con la transparencia y publicidad que el sistema democrático requiere.

 

En España, la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI, y su complemento la Ley Orgánica 2/2002, de 7 de mayo, reguladora del control judicial previo del CNI, nacen del descrédito del CESID (antecedente del CNI), también por un escándalo político por escuchas telefónicas ilegales, que motivaron el cese del titular de Defensa, Narcís Serra, y del general Alonso Manglano, director del CESID, cuya actuación se regía por la ausencia de norma legal alguna, en un marco jurídico heredado de la dictadura.

La Exposición de Motivos de la ley 11/2002 proclama que: “La sociedad española demanda unos servicios de inteligencia eficaces, especializados y modernos, capaces de afrontar los nuevos retos del actual escenario nacional e internacional, regidos por los principios de control y pleno sometimiento al ordenamiento jurídico.” Por tanto, además de la modernización, uno de los objetivos de la Ley era establecer y regular el principio del control y sometimiento del CNI al ordenamiento jurídico.

En cuanto a la misión del CNI siempre según la Exposición de Motivos es la de  Ley mencionada es “proporcionar al Gobierno la información e inteligencia necesarias para prevenir y evitar cualquier riesgo o amenaza que afecte a la independencia e integridad de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones”.

De la simple lectura de la Exposición de Motivos de la Ley y también de lo dispuesto en su artículo 4 se desprende, sin necesidad de ninguna interpretación jurídica muy sesuda, que precisamente los riesgos o amenazas como las que suponen o pueden suponer las actuaciones de los partidos independentistas (y más con los precedentes del otoño de 2017) entran dentro de aquella misión, por muy socios de investidura que sean del Gobierno actual.

Otra cosa es cómo hay que desarrollarla y con qué controles y garantías.

Existe, en primer lugar, un control parlamentario aunque no parece que, hasta la fecha, haya sido demasiado efectivo. Este control se desarrolla a través de la Comisión que controla los créditos destinados a gastos reservados, a la que le corresponde el control de las actividades del CNI, conociendo los objetivos que hayan sido aprobados por el Gobierno y un informe anual sobre su grado de cumplimiento de los mismos y las actividades desarrolladas. Además, de acuerdo con la normativa parlamentaria, los miembros de esta Comisión son también los que conocen de los secretos oficiales. Esta Comisión llevaba más de 2 años sin reunirse y al ser bloqueada por vetos cruzados, como tantas otras cosas en esta legislatura.

Según el artículo 11 de la Ley, esta Comisión tiene, lógicamente, obligación de guardar secreto sobre las informaciones y documentos que reciban, y el contenido de las sesiones y sus deliberaciones será secreto. Esta Comisión tiene también acceso a las materias clasificadas.

De ahí que sorprenda tanto que para tranquilizar a sus socios de investidura, el Gobierno haya permitido que los supuestos espiados se sienten a controlar lo que hacen los espías, por la vía de una modificación de la mayoría necesaria para acordar la composición de la Comisión, que no ha dejado en muy buen lugar ni al Congreso ni a su Presidenta.

Además del control parlamentario existe un control judicial, que es el objeto específico de la Ley Orgánica 2/2002, de 7 de mayo, reguladora del control judicial previo del CNI.

Dice la Exposición de Motivos que para las actividades que puedan afectar a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, la Constitución española exige en su artículo 18 autorización judicial, y el artículo 8 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales exige que esta injerencia esté prevista en la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Se trata, como su nombre indica, de un control judicial previo. Esta ley es de artículo único y lo que señala es que el Director del CNI deberá solicitar al Magistrado del Tribunal Supremo competente la autorización para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, siempre que tales a medidas resulten necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Centro.

Es decir, que para que el espionaje sea acorde con la normativa vigente y con las reglas del Estado de Derecho tiene que existir una autorización judicial previa, con independencia de quienes sean los espiados. 

Es importante también que estas actuaciones del Magistrado también son secretas.

Según el artículo 342 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, “el Magistrado del Tribunal Supremo competente para conocer de la autorización de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia, que afecten a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18.2 y 3 de la Constitución, se nombrará por un período de cinco años, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, entre Magistrados de dicho Tribunal que cuenten con tres años de servicios en la categoría.”

 

 

Y además se prevé que el Director del CNI ordene la inmediata destrucción del material relativo a todas aquellas informaciones que, obtenidas mediante la autorización judicial, no guarden relación con el objeto o fines de la misma.

Al parecer estas garantías, según explicaciones de la directora del CNI, antes de su cese, sí se han respetado con respecto a algunos de los líderes independentistas, 18 en concreto, y en particular en relación con el President de la Generalitat, Pere Aragonés.

En todo caso, lo que sí podemos señalar frente a lo que se ha dicho, de forma interesada, por muchos representantes políticos es que la regulación es muy similar a la que existe en otros países de nuestro entorno.

 

 

Sin embargo lo que no se da en otros países son circunstancias tan extraordinarias, como que los socios de investidura de un Gobierno puedan ser espiados legalmente por realizar actuaciones que “pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado, la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y el bienestar de la población, entre otras”.

Y lo que no cabe duda es que esos socios independentistas de investidura del Gobierno no sólo han realizado algunas de estas actuaciones, sino que, además, lo consideran un objetivo político legítimo y deseable (la independencia). En definitiva, se trata de personas que, sean políticos o ciudadanos de a pie, pertenecen a grupos cuyas actuaciones, según la normativa mencionada, deben de ser prevenidas o neutralizadas, espiadas, por un servicio de inteligencia porque atentan contra principios básicos de la convivencia tal y como están recogidos en una Constitución democrática. Y eso sí que es una anomalía, no sólo porque la actuaciones de esos grupos políticos es lícita, sino porque, además, son socios del gobierno legítimo de España.

La tensión entre los ministerios de Defensa y Presidencia alcanzó altas cotas de tensión por atribuir a uno u otro la responsabilidad de detectar la intervención de los teléfonos móviles del presidente y otros ministros del gabinete. Desde el ministerio de Defensa, del que depende el CNI, apuntaron a que la seguridad del móvil del presidente Sánchez dependía, en mayo de 2021, de la Secretaría General de Presidencia, entonces dirigida desde Moncloa por Bolaños.

El actual ministro de la Presidencia respondió a su vez a estas acusaciones señalando que el Centro Criptográfico Nacional (CCN), englobado dentro del CNI, era el responsable de la seguridad de los sistemas de las tecnologías de la información de la Administración. Aducen un decreto de 2004 del Ministerio de Defensa que regula dicho organismo para reforzar su argumentación.

El CCN fue creado en el año 2004, a través del Real Decreto 421/2004, adscrito al Centro Nacional de Inteligencia (CNI). De hecho, en la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI, se encomienda a dicho Centro el ejercicio de las funciones relativas a la seguridad de las Tecnologías de la Información y de protección de la información clasificada, a la vez que se confiere a su Secretario de Estado Director la responsabilidad de dirigir el CCN. Por ello, el CCN comparte con el CNI medios, procedimientos, normativa y recursos. Con esta justificación, la Ministra de Defensa cesó, perdón, “sustituyó”, a la directora del CNI cuya cabeza política ofreció a los socios independentistas de investidura.

En la enorme fronda reglamentaria de disposiciones legales vigentes sobre la materia, necesito que Margarita Robles, quién indicó tenerlo muy claro, me indique en cual de ellas se establece con nitidez de qué organismo depende la seguridad cibernética del móvil del Presidente Sánchez, si de Presidencia o del CCN/CNI. Nunca lo sabremos.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor (retirado)

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Etiquetas: Centro Nacional de InteligenciaCNIEspíaslimites actuación CNI.

6 de abril de 2022

 

El incumplimiento reiterado del Derecho Internacional Humanitario.

La prensa destaca que la matanza perpetrada por las tropas de Putin en Bucha puede marcar un antes y un después en la invasión de Ucrania. Las fotografías y vídeos que difunden los medios son terribles, sobrecogen, y no podré borrarlas de mi memoria, como tampoco puedo con las de muerte y destrucción en Bosnia-Hercegovina conflicto en el que intervine como casco azul de Naciones Unidas.

Tierra quemada. El Gobierno de Ucrania acusa a Rusia de haber llevado a cabo una matanza de cientos de personas de manera premeditada y pide que Moscú, que niega su responsabilidad en los hechos, pague por ello. El presidente ucranio, Volodímir Zelenski, habla de “crímenes de guerra” y “genocidio” en Bucha y otras regiones del país.

Mi formación como jurista me obliga a ser cauto, hasta que las evidencias y pruebas recogidas sobre el terreno sean puestas a disposición y analizadas por la Fiscalía del Tribunal Penal Internacional, que espero esté ya actuando en Bucha.  Desde lo que vemos en nuestros televisores parece que el abandono de las tropas rusas de la ciudad de Bucha, periferia de Kiev, unos 35.000 habitantes, dejó tras de sí centenares de cadáveres con signos evidentes de haber sido asesinados a sangre fría.

Ayer publicaba el País un excelente artículo de Isabel Ferrer, acerca de los crímenes de guerra, contra la humanidad y el genocidio, por lo que no haré referencia al contenido jurídico de tan horrendos crímenes. Sólo me detendré en el llamado Derecho Internacional Humanitario (DIH), del que también habla, para hacer algunas precisiones y reflexiones.

El DIH o Derecho de Ginebra va dirigido a la protección de las víctimas de los conflictos armados, es decir, a la protección de heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, población civil y, por extensión, bienes culturales. En la actualidad se concreta en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en el Convenio de la Haya sobre bienes culturales de 1954 y en los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1977.

El principio básico del Derecho Internacional Humanitario consiste en que la conducción de las hostilidades, no es incompatible con el respeto a la persona humana. 

De modo que las normas del “derecho de los conflictos armados”,  denominación admitida por la doctrina en detrimento de la de “leyes de la guerra” que utiliza el artículo del País, es un conjunto de normas jurídicas y costumbre internacionales que regulan los derechos y deberes de los que participan en un conflicto armado y los medios o modos de combatir (el llamado Derecho de la Guerra o de La Haya) y las normas del DIH (Derecho de Ginebra), limitando el uso de la fuerza y sin afectar al estatuto jurídico de las partes en conflicto.

Este conjunto de normas constituyen un delicado equilibrio entre el principio humanitario (es decir, lo que se hace por humanidad, sensibilidad o compasión de las desgracias de nuestros semejantes y en aplicación de la declaración universal de derechos humanos) y el principio de necesidad militar. 

Como afirma el general consejero togado José Luis Rodríguez Villasante, en todos los cursos que sobre DIH organiza Cruz Roja, el realismo y la modestia presiden sus normas, elaboradas por consenso entre los militares que conducen la guerra y los hombres de leyes, lejos de todo voluntarismo humanitario, de cualquier sentimiento subjetivo no articulable normativamente o de un maximalismo desconocedor de la realidad de los conflictos.

Es cierto que el panorama sobre el incumplimiento sistemático de las normas del DIH es desolador, no sólo en el conflicto de Ucrania, sino en todos los conflictos vividos desde finales del siglo XX: conflictos internos y guerras étnicas por la desintegración de estados; la transformación del objetivo de la guerra en el exterminio del adversario; la radicalización racial, religiosa o nacionalista; la existencia de conflictos olvidados frente a otros, como el actual de Ucrania, que se presentan ante la opinión pública mundial con una inusual cobertura de medios de información; o la escandalosa divergencia entre las declaraciones de buena voluntad de representantes de muchos estados y la realidad, que demuestra su inexistente interés por las víctimas de los conflictos y, en ocasiones, su nula autoridad sobre los combatientes en los conflictos internos.

La guerra en Ucrania demuestra una vez más, que hay más víctimas entre los no combatientes (mujeres, niños, ancianos, heridos o enfermos) como resultado del empleo de medios indiscriminados y aún de ataques a civiles en cuanto tales como fin de la violencia misma (como aparece apuntan todos los indicios en Bucha). 

Estoy seguro que habrá pruebas evidentes de la existencia de detenciones arbitrarias, toma de rehenes, violaciones, torturas, asesinatos masivos, y también de dirigir la acción bélica contra la población civil, como represalia, o utilizando el hambre como método de guerra, pues, por desgracia, parece que es la forma de actuar del ejército de Putin en otros conflictos como los de Chechenia, Georgia o Siria, por sólo citar los más recientes.

El éxodo masivo, dentro de la propia Ucrania o a otros países, es ya una realidad con las devastadoras consecuencias que ello conlleva, como la ruptura de la unidad familiar y la dispersión de sus miembros (según cifras de ACNUR más de tres millones de ucranianos han abandonado el país desde el inicio de la guerra).

Sin embargo éste casi requiem sobre el DIH, por las  dificultades y el reiterado incumplimiento de sus normas para lograr resultados tangibles en la protección de las víctimas de los conflictos, no debe ser algo insuperable contra el desarrollo del derecho humanitario.

De una parte, todos estamos de acuerdo que es mejor impedir la guerra que reglamentarla. Pero desgraciadamente la comunidad internacional no ha logrado hasta ahora impedir las guerras. De otra,  la constancia de que las normas del DIH son violadas sistemáticamente en los conflictos armados, no puede hacernos olvidar que si una sola víctima (y han sido miles) ha podido beneficiarse de la protección con alguna norma del DIH, éste conjunto de normas estaría justificado plenamente.

Aunque son muchos los problemas que plantea hoy el efectivo cumplimiento del DIH que los propios estados han elaborado y se han comprometido a respetar (con absoluto cinismo en algunos casos), no toda esa evolución tiene un carácter negativo como lo demuestran la prohibición de las minas antipersona, las armas que causen ceguera, la ratificación de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, o en la creación de la Corte Penal Internacional en un intento de acabar con la impunidad de los crímenes de guerra, genocidio, lesa humanidad o el crimen de agresión, pese a todas las dificultades en la ratificación por los estados del tratado de Roma, que creó dicho Tribunal, y las procedimentales para la persecución y enjuiciamiento de dichos delitos.

Hoy, una vez más, otra guerra más, en Ucrania, la barbarie y la sin razón humana se han impuesto a las normas del derecho humanitario y todo apunta, dicho con la cautela propia del jurista que esto escribe, a que se han producido flagrantes violaciones de las normas de protección de la población civil previstas en el IV Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y en el Protocolo Adicional I, de 12 de junio de 1977, sobre protección de las víctimas de los conflictos armados de carácter internacional, que deben ser calificadas como crímenes de guerra ( ver los artículos 6 y 7 del Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998, el tratado que rige la Corte Penal Internacional (CPI), cuyo instrumento de ratificación por España está publicado en el BOE nº 126, de 27 de mayo de 2002). Y esto se llama, cuando menos, “crímenes de guerra”.

Digámoslo con palabras del general consejero togado y magistrado Javier Sánchez del Río: “Nos hemos esforzado por enseñar las normas que penosa y lentamente hemos llegado a producir. Debemos incidir una y otra vez en la misma idea: cumplamos al menos esos mínimos preciosos que constituyen el Derecho Internacional Humanitario…Pero habrá que hacer más, algo más. Quizá sea el momento de pedir a gritos la paz y tratar de conseguir que todos los pueblos se unan frente a quienes “inventan” la guerra”.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor, retirado.

 

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