En estos momentos dramáticos, se ha abierto un debate entre los juristas que me parece inútil y estéril, porque nada aporta a los gravísimos problemas, sanitarios y económicos, que plantea el coronavirus. Muchos sostenemos que para adoptar, con éxito, medidas para contener sus efectos, fue necesaria la previa declaración del Estado de Alarma. Era prioritario acordar el confinamiento de la población, con la consiguiente limitación de derechos fundamentales, como la libertad de circulación y movimientos. Otros, con argumentos que no alcanzo a comprender, opinan que hay que levantar el Estado de Alarma, incluso se ha planteado su inconstitucionalidad, para sustituirlo por leyes sanitarias, previstas para supuestos que nada tienen que ver con la pandemia que en estos momentos está sufriendo toda la comunidad internacional.
Como punto de partida, debemos comenzar por distinguir entre epidemia y pandemia. Una epidemia es una enfermedad contagiosa, que afecta a determinadas personas y lugares. La Organización Mundial de la Salud denomina pandemia a la propagación mundial de una nueva enfermedad. Nadie discute que una pandemia tiene mayores proporciones que una epidemia, distinguiéndose por el nivel de emergencia sanitaria. La Ley Reguladora de la declaración del Estado de Alarma no distingue entre pandemia y epidemia, limitándose a señalar que procede la excepcionalidad cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. Más específicamente, para la declaración del Estado de Alarma contempla varios supuestos, entre ellos crisis sanitarias tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
En el mes de febrero, Europa comienza a seguir con atención, de momento puramente informativa, todo lo que estaba aconteciendo en la ciudad china de Wuhan. Se tomaron medidas preventivas, como el cierre de escuelas y universidades, y se comenzó a poner en alerta el sistema sanitario, que inmediatamente dio síntomas de sus alarmantes carencias, derivadas de los recortes y las políticas de austeridad.
Se desataron las alarmas cuando Italia experimenta un brote inquietante, sobre todo en la Región de Lombardía. En nuestro país, la Comunidad de Madrid cierra los centros educativos el miércoles 11 de Marzo, pero solo durante 15 días. Otras comunidades siguieron este ejemplo. Creo que no tiene ningún sentido enzarzarse en quién vio primero el peligro, entre otras cosas porque lo que estamos analizando es la necesidad e inevitabilidad del confinamiento.
El Real Decreto-Ley de 14 de Marzo de 2020 declara el Estado de Alarma y acuerda el confinamiento domiciliario y limita la libertad de movimientos, con la excepción de los traslados a centros sanitarios y farmacéuticos, a comprar el periódico, el pan y alimentación, a los lugares de trabajo de actividades esenciales, acudir, con fines asistenciales al domicilio de personas dependientes y vulnerables, entidades financieras y, como regla general, salir del domicilio en los casos de fuerza mayor. No se dispone de estadísticas, pero manejando los supuestos de permisividad, en plena eclosión de la pandemia, han podido ser muchos los millones de personas que hayan utilizado las excepciones para moverse en el ámbito limitado de su ciudad y de su barrio.
Ante la explosiva contaminación del coronavirus por toda la comunidad europea, el 26 de Marzo, la Comisión Europea, en cooperación con el Consejo, ha presentado una hoja de ruta europea para levantar progresivamente las medidas de confinamiento adoptadas como consecuencia del brote de coronavirus. La hoja de ruta tiene en cuenta los conocimientos del Centro Europeo para la Prevención y el Control de las Enfermedades, del Grupo Consultivo de la Comisión sobre el coronavirus, la experiencia de los Estados miembros y las orientaciones de la Organización Mundial de la Salud. Evidentemente, cualquier reflexión de esta naturaleza se basa en los conocimientos científicos disponibles hasta la fecha y debe ser revisada a medida que aparezcan nuevas evidencias. El Diario Oficial de la Unión Europea, en un informe de 17 de Abril de 2020, reconoce que todos los Estados miembros han prohibido las concentraciones públicas, han cerrado las escuelas (ya sea en su totalidad o en parte) y han introducido restricciones en las fronteras o a los desplazamientos. Más de la mitad de los Estados miembros de la UE han declarado un estado de emergencia.
Los expertos en epidemiología consideran que, incluso con medidas de confinamiento, el virus sigue circulando y cualquier nivel de relajación gradual conducirá inevitablemente a un aumento de nuevos casos. Esto requerirá un seguimiento constante y detallado, así como la disposición de adaptarse y volver a introducir nuevas medidas en caso necesario. También resulta evidente que las sociedades deberán vivir con el virus hasta que se encuentre una vacuna o un tratamiento. A este respecto, será esencial informar de forma clara y oportuna a los ciudadanos y dar muestras de transparencia. También será fundamental un diálogo permanente con los interlocutores sociales. Termina reconociendo que gestionar con éxito la supresión gradual de las medidas de confinamiento actuales, requiere una combinación de medidas de acompañamiento que sean pertinentes para todos los Estados miembros. La UE está adoptando medidas para apoyarlos a este respecto.
Los estados de emergencia generales que otorgan competencias excepcionales al Gobierno deben ser sustituidos por intervenciones más específicas de los Gobiernos, con arreglo a sus disposiciones constitucionales. De este modo se garantizará la responsabilidad democrática y la transparencia de las medidas adoptadas y su amplia aceptación pública, así como el respeto de los derechos fundamentales y el Estado de Derecho.
En los dos últimos debates sobre la prolongación del Estado de alarma, el Partido Popular, esgrimiendo la opinión de algunos constitucionalistas, sostuvo que se puede optar por una alternativa al confinamiento, aplicando las previsiones de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en materia de sanidad pública de 1986. La lectura de su texto concede al Gobierno la posibilidad de adoptar medidas para el control de los enfermos y de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y una genérica fórmula que permite tomar las decisiones que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. Incuestionablemente no contempla la limitación de derechos fundamentales que solo permite el Estado de Alarma. Nuestro constitucionalista Víctor Ferreres nos recuerda: “La Constitución protege una determinada forma de gobernar y no una determinada ideología sustantiva”.
En relación con el confinamiento, el Tribunal Constitucional nos ha dicho en su Auto de 3 de Marzo de 1983, que el derecho de libertad de circulación “como todo derecho constitucional no es absoluto o ilimitado, puesto que el artículo 53.1 de la Constitución permite, por el juego de su cláusula general habilitante, que la ley pueda establecer regulación de los derechos fundamentales siempre que se respete su contenido esencial”
Sólo con el desenfado que proporciona el sentirse arropado por algunos voceros de los medios de comunicación se puede sostener que el Estado de alarma ha afectado, entre otros, a los derechos de libertad de expresión o libertad de manifestación y reunión. En cuanto a la libertad de expresión, basta con leer los medios periodísticos, en papel o digitales y conectar cualquier canal de televisión. En relación con el derecho de manifestación, todos los países han sido reticentes a concederlo de manera absoluta en los primeros momentos de las medidas de confinamiento. El Tribunal Constitucional alemán autorizó manifestaciones limitadas en cuanto al número de personas y a la separación entre las mismas y poniendo de relieve que su duración tenía que estar limitada en el tiempo y circunscrita a un determinado lugar.
Nuestro Tribunal Constitucional ha ponderado los bienes en conflicto, por un lado la vida y la salud pública y por otro el derecho de manifestación, y en su Resolución de 30 de Abril de 2020 se inclinaba por confirmar la prohibición de celebrar una manifestación, el día 1 de Mayo, en una caravana automovilista. En mi opinión una manifestación en una caravana automovilística debería realizarse de manera que no afectase a la seguridad y normalidad de la circulación en las ciudades y en las calles por las que transcurre, sin descartar su incidencia sobre el medio ambiente por el efecto contaminante de la concentración de automóviles.
En una sentencia de 29 de Marzo de 1990 nuestro Tribunal Constitucional admite que el derecho de reunión pacífica puede ser objeto de medidas restrictivas siempre que sean necesarias en una sociedad democrática para la protección de los derechos y libertades ajenas, entre ellos al derecho a la salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2º del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La medidas sanitarias que han adoptado los científicos parece que están dando una resultado positivo y esperanzador y que, en ningún momento el confinamiento acordado en virtud de la declaración del Estado de Alarma ha sido obstáculo para que los servicios de salud hayan actuado con eficiencia científica y con un gran derroche de profesionalidad, valor y abnegación. ¿Por qué las caceroladas han sustituido a los aplausos?
A la vista de todo lo que he expuesto creo que se pueden obtener las siguientes conclusiones:
1ª.- Ante una pandemia de estas características nadie puede negar la necesidad de la declaración del Estado de Alarma.
2ª.- El confinamiento domiciliario, con excepciones y progresivo descenso, es una medida adecuada, en una sociedad democrática, para proteger la salud.
3ª.- El sistema sanitario debe estar dotado de los medios necesarios para afrontar a un virus, cuyo origen y propagación ofrecen tantas dudas y variables.
4ª.- La protección prioritaria de la salud debe imponerse a los intereses económicos que evidentemente están en juego y que deben esperar soluciones, cuando la vida y la salud ofrezcan la posibilidad afrontarlos.
Parece que estamos en el buen camino. Ojalá que más pronto que tarde podamos normalizar nuestras vidas y recordar a los muertos.
A los que se mueven por intereses económicos conviene recordarles lo sucedido en la provincia italiana de Bérgamo. Medios de comunicación, al servicio de los intereses económicos e industriales, llegaron a sostener textualmente: “no había bastantes muertes para justificar ningún cierre”. En la ciudad de Bérgamo el aumento de la mortalidad fue escalofriante, el 568% y del 91% en otras ciudades industriales de la región que nunca cerraron. Comprendo las urgencias de la economía, pero ponerla por encima de la vida nos hace retroceder a tiempos que creíamos superados.
En estos momentos todos debemos tener en mente una cita de Hans Kelsen en su libro ¿Qué es Justicia?. Un experto “transgrede el terreno científico al afirmar que la seguridad económica general es un fin o el fin de la vida social. La ciencia puede determinar los fines pero no los medios”.
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José Antonio Martín Pallín es abogado, magistrado emérito del Tribunal Supremo y comisionado español de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra)
Abogado. Magistrado emérito del Tribunal Supremo. Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra). Vicepresidente del Foro Milicia y Democracia.